林昶佐於全院委員會會議

1. 林委員昶佐

   主席、許被提名人、各位同仁。剛才李委員已經幫我預告了，不過這的確是很重要的事情，畢竟一部憲法在某種程度上其實也彰顯了一個國家的定位問題。當然我們可以不斷的迴避這個問題，但我個人認為，現在這個時間應該是對於任何重要的問題，都要有勇氣面對才是。

2. 現行的中華民國憲法是當初中國國民政府於1946年制定的，憲法本身看起來似乎沒有為自己國家主體在哪裡做出定位，但是依其內涵、脈絡及政府組織制度的原始設計，看起來它的本質仍是為中國設計的憲法。當然到後來，我們歷次修憲有試著去調和，讓它越來越像是適用於臺灣人民的憲法，但就是因為有這樣的脈絡，所以很多政治人物可以抽取某些憲法的解釋來做超越國民主權上面的解釋。對此，我記得您的著作─「一國兩制之憲政病理」中有提到，修憲條文明定辦理全國不分區中央民意代表選舉，就正式確立了分裂國家的地位，因為全國選舉就是以全國為範圍，這就有點像您剛才回應李鴻鈞委員的說法。

3. 主席

   請許志雄先生答復。

4. 許志雄先生

   主席、各位委員。不是，所謂分裂國家，如果你現在問我，我是否認的，因為這沒有歷史的事實，只是當初照那個條文去闡釋的話，會產生這樣的結果。但因為沒有事實的根據，所以那種分裂國家的說法，只是政治上的說法，沒有法律的意義，不應該……

5. 林委員昶佐

   它的意思是這部憲法涵蓋的人民就是台澎金馬，而不包括整個中國嘛！

6. 許志雄先生

   對，如果說分裂國家，很容易引起誤解，認為以後要追求統一，但事實上，應該是一個國家分為兩個國家才有統一的問題，但在臺灣沒有這樣的事實存在，至於未來怎麼樣……

7. 林委員昶佐

   那是未來的事。

8. 許志雄先生

   未來是要由2,300萬人民來決定，而目前臺灣就是一個主權獨立的國家，中華人民共和國也是一個主權獨立的國家，這是任何人沒有辦法否認的事實。

9. 林委員昶佐

   所以有些政治人物或有些人在引用增修條文或憲法時，引用「因應國家統一前之需要」、「大陸地區」、「自由地區」等字眼來解釋，甚至表示這是一部一中憲法，然後在政治上衍生九二共識、一中各表等議題，他們把裡面的一些用詞拿來解釋或做為依據，或是每一次只要遇到困難，例如國家定位的困難，或外交上遣詞用字的困難、避免爭議時就試著讓它模糊化，然後主張自己都是根據中華民國憲法，強調這是一中憲法，用這樣的方式來迴避政治責任或迴避一些政治資訊。所以在此我還是希望許教授能夠很清楚的告訴大家，從你的憲政法學基礎上來看，這部憲法目前施行的狀態，它到底是包括中國、蒙古的大中國憲法，還是以台澎金馬為範圍的國民主權國家的憲法？

10. 許志雄先生

    憲法與其他法律有很大的不同，憲法經常會用一些政治用語，它在法律上是沒有意義的，例如增修條文的「為因應國家統一前之需要」，這是一個政治上的說詞，沒有法律的意義。我要再次強調，一個法律要能夠有效力、有其存在的價值，那必須要有事實根據，就像如果我們在憲法中訂定「月球是我們的領土」，這個條文具有效力嗎？不可能嘛！就像中華民國憲法第四條所規定，「中華民國領土，依其固有之疆域……」，什麼叫「固有之疆域」？誰可以回答？黃帝和蚩尤大戰時的固有疆域嗎？還是元帝國時的固有疆域嗎？這沒有任何意義了嘛！今天以憲法學的角度來看，國家所包含的要素，我們都具備了，主權、國民、領土，這些都有啊，台澎金馬和2,300萬人，立法院是國會殿堂，大法官是國家的釋憲機關，如果不是國家，怎麼會有這些機制呢？

11. 林委員昶佐

    所以可以這樣解釋，其實您跟許宗力院長被提名人的看法是一樣的，台灣跟中國應該是國與國的關係，台灣目前的憲政基礎也不是一中憲法，就憲法來實質判斷，我們也不是主張中國跟蒙古是我們的一部分。

12. 許志雄先生

    蒙古本來就不是，縱使中國也不敢講蒙古是它的一部分，蒙古早在1921年就獨立了。

13. 林委員昶佐

    我在此就是要確定這件事情，因為未來也未必不會有跟領土相關的釋憲案，也是有可能的，所以我要在此再次確定您對這件事情的立場，基本上是跟院長被提名人是一樣的，是嗎？

14. 許志雄先生

    現實上，我們就是主權獨立的國家，台澎金馬就是我們的領土。我一再強調，未來是未來的事，未來有人主張兩岸變成一個國家，或是有人主張台灣永遠獨立，就算是總統也不能自己做這樣的主張或決定，必須是2,300萬人民用民主的程序來決定。

15. 林委員昶佐

    因為過去人民覺得大法官經常會迴避一些比較敏感的事情，遇到解釋起來好像會造成一些政治效果的議題就乾脆迴避。本席看到您在1993年11月28日投書社論，有關釋憲機關迴避領土問題，你提到司法部門跟統治行為之間的競合問題，你提到釋憲機關先天上就無法完全迴避政治問題，所以當政治部門的立場不明確時，司法機關仍然有決定的權限，領土乃憲法核心事項，釋憲機關不應迴避此一問題。我相信許教授還記得，當初是因為有些立委跟陸委會的看法不一樣，對於外蒙究竟是不是中華民國的領土有一些歧見，您是在當時寫下這樣的文章。值此之時，現在許宗力院長被提名人提出台灣跟中國是國與國關係的時候，現在陸委會也馬上駁斥，說這是他個人的意見和看法，而未來這些個人看法都會成為司法院大法官整體一致的看法，所以本席在此要請教許教授，因為未來還是有可能有人針對這樣的爭議聲請釋憲，您認為釋憲機關應不應該承擔這個責任做出表態？

16. 許志雄先生

    這要看情形，關於一個國家的領土，如果行政部門跟立法部門沒有歧見的時候，釋憲機關是不介入，就尊重政治部門，而在兩方有歧見的時候，大法官應該要處理。但是，在處理的時候，如果是對於所謂「固有之疆域」，那大法官是沒有辦法處理。

17. 林委員昶佐

    實質就可以。

18. 許志雄先生

    嚴格來講，所謂的政治問題不是純政治問題，而是帶有高度政治性的法律問題、憲法問題，像「固有疆域」這樣的名詞，本身沒有法律意涵，所以大法官恐怕沒有辦法做解釋。

19. 林委員昶佐

    未來如果有現行憲政制度的實質領土問題，在釋憲會議的時候，是不是我們還是可以期待許教授的主張會跟您剛才說的一樣？如果是問能否主張月球是我們領土的一部分，那你愛怎麼寫就怎麼寫，只是這種是不具法律效力的寫法；反之，我們實質的領土是台澎金馬，你認為後者比較具有實質意義，對不對？依照這樣的講法，你在未來真的遇到這樣的釋憲案時，你是不是就會用這樣的立場來表達？

20. 許志雄先生

    我對這方面的見解不會改變。

21. 林委員昶佐

    我想李鴻鈞可能不會太開心，但是我想大部分台灣人民會聽得懂，應該沒有台灣人民會認為我們可以寫一條法律表示月球是我們的，然後大家就認為事情就是如此。

22. 許志雄先生

    我對於自己的理念或是憲法的思想、主張，除非之前的主張是錯誤的，但至今尚未發生這樣情形，換言之，我是一貫的，之前我是擔任學者，然後2001年至2008年擔任政務委員，我都沒有違背我的學術良知，至少我的學生沒有人批評我說「許老師怎麼變成這個樣子？」即說的是一套、做的是一套，至少目前沒有這樣的情形發生，而以後當大法官也是如此，學術良知還是照樣、繼續的維持，畢竟大法官有大法官的本份。

23. 林委員昶佐

    既然如此，那就要衍生另外一個問題，兩年前你在台灣「憲政改革可能的策略及方向」中就直接提到，台灣目前沒有自己的憲法及國號，所以還不是一個正常的國家。關於這一點，我想大部分台灣人都知道，不管是法律上提到固有疆域，或是在國際上我們沒有辦法以一個正常的國家參與國際活動，或是在國內很多林林總總的東西好像是從中國來的，像這些大家都可以了解，但是各派的說法不太一樣，比方說有的就說，如果要成為一個正常的國家，則憲政工程就要如何如何，對此，以您的法學素養來看，要成為一個正常國家的憲政工程可能會包括哪些？

24. 許志雄先生

    我想這應該已經不是大法官被提名人可以回答的問題，雖然我過去的主張很清楚，也表現在過去的言論當中，包括各種出版品或是媒體等等都有，基本上，以個人的主張或是觀念來看，我到今天都沒有改變，但是若擔任大法官，則我想並不適合再提那些主張，畢竟大法官的身分特殊。

25. 林委員昶佐

    關於之前時代力量對您提出的十問，其中一題是人民得否以公民投票方式行使制憲權，而您在答復中有直接提到，不管是修憲或是制定新憲，您認為公民投票都是最主要的憲改途徑，關於這部分，可否把您的想法稍微再描述一下？之所以提出這項要求是因為有其他大法官被提名人認為，就依照現有的代議士制度就可以了，我並不是要引起大法官被提名人之間的歧見，但是以您的法學素養來看，若與代議士制度相比，為什麼你認為人民直接以公投制憲的方式應該是憲改最主要的途徑？

26. 許志雄先生

    這是涉及憲法理論的問題，早在20年前我就曾經寫過一篇論文──「制憲前的法律」，這篇論文也收錄在我的一本專書──「憲法變動之理論」裡面，對於從最早的制憲權的觀念一直演變到今天，我都有詳細的論述，我的結論就是國民制憲權，制憲權是屬於國民的。一部憲法要取得正當性，我認為要有兩個要件，第一，從實質的內容來看，要符合立憲主義的要求、要維護個人尊嚴、人權、國民主權、要實施權力分立等等，在程序上要經過民主的程序取得正常性，但不是只有公民投票這樣一個途徑，畢竟很多國家可能是由民選出來的代表來制憲，這樣也是有民意基礎，但最直接的、最後就是由人民決定，但一開始不可能是由人民來起草，一定要經過專家學者或是各黨派之間的討論，進而形成條文，最後交付公民投票，這是取得正當性一個強而有力的方法及途徑。

27. 我們也看到二次大戰結束後一些新興的國家，尤其是後冷戰時期，特別是東歐的國家，他們都制定新的憲法，然後也都有經過公民投票，所以由公民投票來制定新的憲法，從學理上來看是符合國民制憲權的原理。

28. 林委員昶佐

    所以我們是不是可以這樣講，現在很多民間的好朋友會覺得要推動新憲，因為每隔一段時間就發現來自中國的中華民國憲法和我們不合，所以這樣改、那樣改，改來改去，還不如制一個新憲，就用公投制憲的方式推動，選出制憲的代表。現在我要問的是，如果用公投制憲的方式出現一個新的憲法，事實上是超越現行憲政的法律秩序，所以應該不是用舊的憲法規範，一定要幾分之幾、由立法院怎麼做，如果真的可以讓公投制憲的方式出現一個程序，人民發動由下而上的制憲，事實上是有憲政的合理性。

29. 許志雄先生

    當然，如果修憲要循現行憲法所規定的修憲程序去做，這個絕對沒有問題，但是制憲的話，是要創造一個新的憲法秩序，是不受現行憲法拘束，所以不受現行憲法有關修憲程序的限制。

30. 林委員昶佐

    關於這部分，許老師表達得非常清楚，對於這一點，我其實還滿肯定的，也很欽佩。再來是關於轉型正義的部分，因為第一會期立法院一個重要議題大概就是轉型正義，也針對很多細節有很多攻防。上會期已經通過政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例，處理委員會揭牌以後開始有很多辯論，很多名嘴也有各式各樣的主張，包括國民黨黨團認為大法官應該比照第599號釋憲文的意旨，對不當黨產處理條例做暫時處分。對於第599號釋憲文，我想許老師應該還滿了解的，但是你認為國民黨所提出的論述，以及他們認為是違憲的看法，您的解讀、就您的法學認定是如何？

31. 許志雄先生

    這已經有釋憲聲請案，對個案我不宜表示意見，但是如果從轉型正義的角度來看黨產條例立法方向、原則，我是不認為有違憲的問題。因為這是一個國家要從威權體制轉向民主必經的道路，這個路如果不走的話，民主的基礎就不穩，隨時可能崩潰。尤其是現在立憲民主的國家就是政黨政治，就是政黨國家，政黨國家、政黨政治要健全，一個很基本的要求就是政黨之間要公平競爭、武器平等，如果因為過去威權體制留下來的問題，過去有政黨因為國庫通黨庫，因為經營特權的黨營事業，累積了數以千億計的財產，大家都知道，選舉時怎麼公平？一邊拿飛彈，一邊拿彈弓，這是不對等的競爭。所以這是一定要處理的，不然臺灣的民主永遠沒辦法上軌道，這是從轉型正義追求實質法治國的理念出發。

32. 林委員昶佐

    所以，我們不去細究條文的部分，但這個概念應該沒有違憲的問題？也沒有違反實質法治國的問題？

33. 許志雄先生

    是，我有這樣的確信。

34. 林委員昶佐

    另外是現在還沒提出釋憲案，但也常常會有人討論，除了黨產的問題，現在大家在推動的還包括促進轉型正義條例，裡面有一個很重要的工作─除垢（Lustration Law），在國外也都會做這樣的事。也就是說，本來服從獨裁政府做了不道德指令的執行者應該得到怎麼樣的處理，當然我們不是都要怎麼樣的審判他們，但是有一個過程，有一些人可能不再適合做哪些工作，會有這樣的流程。例如之前柏林圍牆倒塌之後，審判德國士兵向翻越柏林圍牆的人開槍，他們認為他們是接受指令要去開槍的，所以他們認為怎麼會有不合理的地方，但是最後法庭還是判決這些士兵有罪，因為開槍的時候可以往上偏離一點，那就不會殺到人了。我想在這裡面有一些爭辯，爭辯當中也包括怎麼樣面對憲法的工作保障權、有沒有違反罪刑法定原則等等，請問許老師，你認為除垢法在憲法位階上是否合憲？是否合於實質法治國？

35. 許志雄先生

    我想一個國家要從威權轉向民主，基本上除垢是有必要的，當然我們也要考慮政治的現實，比如到今天為止，我們只看到受害人卻未見加害人，這也是一個很遺憾的事，所以在責任的追究上，歷史責任是一定要的，但是對於法律責任的追究，執政者會考量國家的安定、朝野的和諧等，在立法上自有其考量，但從理念上來看，當然要除垢，否則無法徹底實現轉型正義。舉例而言，我們知道有很多大學內成員在過去威權體制內是做什麼的，雖然現在已經改成大學自治、學術自由，可是因為沒有除垢，所以這些人還是在大學中占多數，他們大聲的說大學自治、學術自由，但最後還是由他們主導，這就是一個問題。又比如我們的司法人員，在過去的威權體制下，可能在觀念上或作法上有些問題，那麼這些人今天有沒有改變呢？如果沒有除垢，會有什麼問題？就以黨職併公職來說，某位政治人物以黨職併公職，可是某地檢署居然說這是合法沒有問題的，因為當年的中華民國民眾服務總社所扮演的功能就如同政府一樣，所以他以前的黨職也可以併公職，這就是沒有轉型正義的觀念，把過去錯誤的、不合實質正義的作法合法化，我認為這對國家民主法治的發展是非常不好的。

36. 林委員昶佐

    我想這點對我們來講也很重要，因為時代力量現在推動的版本就包括除垢，我們可以理解許老師說的，在這個政治氛圍上要做到什麼程度，但至少要找出真相，要知道這些人是經過什麼樣的階段，不一定是接受審判，也有可能是按照他現在這個階段、不同的參與威權獨裁的深度做不一樣的處理，有些人不一定是受到審判，他只是不再適合當老師，不再適合當司法人員，我相信這也是台灣轉型正義上一個很重要的工程。

37. 最後要跟許老師請教的是有關第三代人權和原住民族選制的部分，大部分的台灣人民不知道具有原住民族身分者除了平地、山地那六席原住民立委外，並無法競選區域立委，以時代力量的高潞、以用委員來說，除非他放棄原住民身分，否則就無法競選中正、萬華區立委，在本席的概念裡認為平地和山地那六席是個保障，請問許老師，這個現在是否已經變成種族隔離的概念，不符合憲法賦予的國民平等參與權？是不是必須修憲才能搞定此事？

38. 許志雄先生

    我在書面答復中已經講得很清楚，當年之所以這樣規定，也許是有一些政策考量，出發點不是壞的，而是好的，比如以人口比例來看，原住民族只有五十幾萬，但可以選出六位立委，較一般區域立委來說有利，他們認為這是一種保障，可是這樣的保障可能違背原住民族的意願，可能他不願意競選原住民委員而要去競選區域立委，為何不可呢？所以在立法政策考量，似乎也可以考慮依照原住民意願來選擇。為什麼我說是選擇，而不是可以投兩票？因為憲法上規定人民一律平等，一人一票，不能一人兩票，所以是基於這樣的考量。

39. 林委員昶佐

    針對這一點，你認為是不是要透過修憲才能處理？還是只要在法律位階上處理？其實我們知道這是2004年，某位原住民族候選人想要選區域立委，當時中選會做出來的解釋，要求他要放棄原住民身分，是不是只要在行政位階上就可以處理了？

40. 許志雄先生

    這可能還是要修改公職人員選舉罷免法，因為這是法律明文規定，中選會也無能為力改變法律的規定，所以要經過修法。

41. 林委員昶佐

    很多人都知道，今年在台北有一位美國白人文魯彬先生，在歸化為我國國籍後，就可以參選區域立委，但是擁有我國國籍的原住民，卻沒有辦法參選，當時我們還在想我們的原住民委員如果有一天想選區域立委，該怎麼辦？是不是要先移民美國，變成美國人，一陣子後，再從美國移民回來，那就可以選了，好像比文魯彬還要困難一些。就這一點，未來我們在法律位階上會去推動，但如果有人在辯論過程中，又把它提到憲法位階，因為很多人在解釋這個問題時，是以憲法位階在講這個問題，所以未來不必然會跟許老師你們沒有關係，但我希望至少能讓原住民知道，在憲法層次上，事實上是沒有剝奪他們選區域立委的權利。

42. 許志雄先生

    是。

43. 林委員昶佐

    好，我今天的詢問就到這邊，謝謝許老師充分的表達。謝謝。

文字取自立法院公報，依公報上的講者標籤切出林昶佐本人的發言。這段發言沒有對應的影片。