尤美女於全院委員會會議

1. 尤委員美女

   主席、謝被提名人、各位同仁。首先，本席要恭喜謝被提名人，因為你是大法官的被提名人，而被提名本身就是一種肯定，我們臺灣現在號稱是亞洲自由、民主、法治、人權的燈塔，既然我們有這樣的一個稱號，就應該要讓民主深化，因為這是非常重要的，事實上，這些價值也可能在一夕之間消失，所以我們要深化民主。而深化民主非常重要的一點就是轉型正義，我們已經通過了促進轉型正義條例，也設立了促進轉型正義委員會。在轉型正義的過程裡面，其實我們也發現，在促轉條例裡面有規定對於所謂的司法不法要怎麼樣加以平復，就是在第六條規定：「威權統治時期，違反自由民主憲政秩序、侵害公平審判原則所追訴或審判之刑事案件，應予重新調查，不適用國家安全法第九條規定，藉以平復司法不法、彰顯司法正義、導正法治及人權教育，並促進社會和解。」同時也有規定，撤銷不法判決是限於依228事件處理及賠償條例、戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例與戒嚴時期人民受損權利回復條例之規定，而獲得賠償、補償或回復受損權利之受難者，如果是基於同一原因事實而受有罪判決，就透過我們這次的立法予以撤銷並且公告；但是如果不是這些案件的話，那就可以由促轉會依職權或依當事人的聲請，然後依照促轉條例來平復司法不法之刑事有罪判決。這樣從表面上看起來，好像所有的問題都解決了！

2. 如果促轉會駁回這個案子的話，依照本條例他可以在送達駁回處分後十天內以第一項的事由就刑事有罪的判決向高等法院及其分院設立的專庭提起上訴。從這樣的案子看起來，好像我們對司法不法已經解決了，因為我們透過立法撤銷、透過促轉會的委員進行調查，對於不是屬於228或者白色恐怖的案件能夠予以處理，如果被駁回的話還可以提起訴訟。但是促轉條例規定促轉會的成立時間只有2年，如果在2年過後才提出申請，屆時要向誰申請？另外一種情況是到了法院，但是法院到底要怎麼處理，大法官會議曾經對於威權時代的判決，也就是針對國安法第九條到底有沒有違憲做出第272號解釋，大法官會議解釋提到為謀求裁判安定，以及維持社會秩序的必要，所以認為那是合憲的。當然，這樣的一個解釋是在民國80年，當時雖然已經解嚴，但還是在動員戡亂時期所做出的解釋，時至今日已經過了這麼長的時間，釋字第272號解釋是不是應該有所變更？否則的話，當人民依照促轉條例規定到法院提起訴訟，結果大法官會議第272號解釋仍然在那裡，針對這個部分，您的看法如何？

3. 主席

   請被提名人謝銘洋先生答復

4. 謝銘洋先生

   主席、各位委員。大法官會議是在1991年做出第272號解釋，當時是有它的時空背景，大法官會議解釋理由書是這麼說的：「基於此次戒嚴與解嚴時間相隔三十餘年之特殊情況，並謀裁判之安定而設」，亦即國安法第九條第二款規定，「亦為維持社會秩序所必要」，到底什麼是特殊情況？大法官在理由書裡提到，因為長期戒嚴，而且時過境遷，事證調查困難，因此禁止人民尋求救濟，這是國安法當時的規定，後來大法官會議算是肯認當時這樣的規定並不違憲。可是，時至今日轉型正義是當前最重要的一件事情，這樣子的一個規定，特別是促轉會也有成立的時間限制，未來2年過後如何處理這些問題，是不是還是又回到國安法的適用，或者是大法官會議第272號解釋的適用？我個人是覺得有很深的疑慮。因此，未來在具體個案中，如果法院還是適用國安法規定，或者適用1991年的釋字第272號解釋，並做出裁判，未來大法官會議裡也有裁判憲法審查，因此我是覺得未來應該可以透過大法官會議解釋對於國安法的規定再重新加以處理。

5. 尤委員美女

   釋字第272號是為了所謂的裁判穩定性，可是我們為什麼要維持戒嚴時期的軍事審判安定性？而且還說是為了維持社會秩序的必要，到底是維持戒嚴時期的社會穩定，還是應該以今天的社會來看人民權利受損，未經過正當法律程序的審判？當然，這整個應該要重新再檢討。我們也希望釋字第272號解釋應該要變更，當然也期許您上任之後，如果遇到這樣的案子時，能夠本於民主憲政法治國精神做出適當解釋。

6. 再來就是牽涉到通姦除罪化的問題，我們知道目前大法官的待審案件清單裡有34件法官聲請案，其中有11件是來自5個地方法院的聲請，主張刑法第二百三十九條處罰通姦的規定有牴觸憲法第七條、第八條、第二十二條及第二十三條之疑義，另外還有5件聲請案件是具有原住民身分，這意味著表面上看起來是中性處罰，因為通姦不只是處罰女性，也會處罰男性，所以表面上看起來是一個中性的處罰規定，可是事實上卻是不成比例的在處罰女性，也不成比例的處罰原住民女性。雖說通姦罪曾經在大法官會議第554號也做出解釋，在解釋裡面認為這是立法形成，為了維護不妨害社會秩序及公共利益的前提之下，所以認為沒有逾越立法形成的空間，與憲法第二十三條的比例原則並沒有違背。但這是在91（2002）年所做的解釋，自2002年至今2019年，已經十幾年過去了，十幾年來整個社會的變動其實已經非常大，甚至當年的同婚還是非法，到今天都已經合法化了。大法官會議第554號解釋認為是立法的形成，可是解釋理由還特別提到，婚外性行為是屬於情感的問題，情感問題到底要不要用國家的刑法去規範？大法官會議認為這是屬於立法考量，倘立法目的具有正當性，刑罰手段有助於立法目的達成，又無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用，而刑罰對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度，亦處於合乎比例之關係者。這麼多年來，通姦罪在社會上所形成的問題，早年通姦罪美其名是在保護太太、是在保護女性，可是這些年來，我們看到通姦罪的立法目的是為了維繫婚姻的和諧與家庭的制度，事實上我們都知道，抓姦之後夫妻之間的信任都已經破壞掉了，我想雙方之間所受到的情感傷害是難以彌補的，夫妻兩人之間吵架永遠提到你外面那個野男人、外面的野花，所以，在這種情況之下，就算抓了姦、告了通姦罪，也是不可能再維繫婚姻的。固然我們看到因為太太的經濟弱勢，所以去告了通姦罪之後又把先生的部分撤回，但事實上始作俑者是先生，把先生的部分撤回，留下外面所謂女妖精、小三，根據判決結果的統計，原來是保護女性的法律，最後被判刑的其實是女性多於男性，女性甚至高達52%，男性才占47%。

7. 通姦罪要刑法處罰的目的主要是希望達到嚇阻作用，但是通姦罪刑事這麼多年了，我們的外遇有阻卻掉嗎？沒有！事實上是越來越普及，在這種情況之下，我們會看到通姦罪根本沒辦法達到刑事嚇阻的作用。但是不是有其他方式？其實通姦除罪並不表示通姦合法，我們還可以有高額的民事精神損害賠償，以達到婚姻忠誠的目的，所以這也不是所謂侵害最小的手段。更可惡的是最近我們看到利用權勢性侵的案件，這些教養者、老師或是長官利用權勢對這些人性侵，說實在的，兩個人在房間裡的事情不會有證據，也很難有證據，最後那位太太就出來告被害者通姦。在這種情況之下，我們看到通姦罪變成是利用權勢侵害壓迫的工具。針對CEDAW公約，我們也請了專家學者，每一次的專家學者建議都提到，通姦罪用刑法介入私領域，其實也是違反公約，這是屬於私生活的干涉。所以在這種情況下，對於第554號的解釋，通姦罪是否應該除罪化，您的看法如何？

8. 謝銘洋先生

   有關通姦問題，因為刑法第二百三十九條規定，配偶撤回告訴的話，效力不及於相姦人；至於這一條規定究竟有沒有違憲，委員剛剛提到已經有聲請大法官會議解釋的一些案件，對於已經聲請中的案件，我可能也不太適合來回答。

9. 從立法政策的角度來看，個人認為，通姦當然是違背了對婚姻的承諾，也會破壞家庭，而且也會在民法上對配偶權造成侵害，這個應該要受到非難。非難有很多的作法，特別是在很多先進國家，他們都是用民事手段來處理，包括委員剛剛提到的─高額的損害賠償、精神賠償；至於要不要用刑罰來處理？最後處罰的結果，反而處罰到無辜的第三者，特別是委員剛剛提到的權勢性侵的問題，所以我認為刑罰應該要儘量謙抑，儘量不要涉入私領域的家庭問題，這些問題就讓他們用民事來處理就好。未來除非大法官會議認為刑事訴訟法第二百三十九條在解釋上是違憲的，否則可能還是要透過立法方式將其除罪化，才能澈底解決問題。

10. 尤委員美女

    另外，憲法訴訟法已完成立法，將於2022年1月4日上路，所以謝被提名人當上大法官之後，馬上面臨的就是憲法訴訟法的問題，而在這裡面也特別加入所謂的裁判憲法審查的問題。我們知道裁判憲法的審查，牽涉到兩個問題，一個為人民所擔心的，它會變成超級第四審；另一個就是案件很多，一個月就已經有一千兩百多件，裁判憲法訴訟開始上路之後，我相信會有大量案件湧入。在這種情況下，如何讓大法官正確操作選案標準，辨識出憲法訴訟法第六十一條，所謂的具憲法重要性或為貫徹聲請人基本權利所必要者，這樣的一個原則。所以我想請教謝被提名人，您認為理想又可以操作的選案標準是什麼？

11. 謝銘洋先生

    謝謝委員的提問，兩年之後，這確實將會是一個新的做法。從德國目前的實際狀況來看，一年大概有八、九千件案件，臺灣可能不會有那麼多，但絕對應該比現在的一千兩百多件要來得多了；從德國的資料來看，他們選案成功的比率，大概是一個百分點。問題是如何來選案？憲法訴訟法第六十一條規定，提到兩個要件，第一、要具有憲法的重要性，第二、要貫徹聲請人基本權利所必要。德國的這兩個要件跟我們這邊一樣，都是高度不確定法律概念，德國聯邦憲法法院也是操作幾十年之後，才逐漸發展出一些複雜的選案公式。基本上他們認為憲法原則的重要性，必須要有幾個特徵，第一是這個糸爭憲法問題有被闡明的必要；第二是這個闡明有超越個案的影響力。

12. 至於要如何去判斷這是貫徹聲請人基本權利所必要呢？他們認為，這個基本權的侵害必須是特別嚴重，或是聲請人受到根本性的衝擊，或是聲請人將會因為聲請駁回，而蒙受重大不利益。對我們來說，這些標準還是很抽象，所以個人認為，應該還是要看案件的性質；特別是跟基本權利有關的這些案件，應該要儘量放寬大選案的標準，以有效維護人民的基本權益，其他事項可以嚴格一點，這是我初步的想法，而且未來在門檻上面也有稍微放寬。基本上，該案件的受理，須要大法官總額三分之二以上的參與，過半數同意，所以這個可能也會是一個門檻。

13. 尤委員美女

    謝謝。

文字取自立法院公報，依公報上的講者標籤切出尤美女本人的發言。這段發言沒有對應的影片。